Tous les privilèges du président

Le président Trump a limité les informations dont la Chambre disposait pour sa destitution et d'autres enquêtes, en demandant à plusieurs reprises aux membres actuels et passés de son administration de refuser de reconnaître l'autorité des assignations à comparaître au Congrès. Le président affirme que le privilège exécutif immunise ses proches collaborateurs de l'obligation de témoigner avant ou de remettre les documents du Congrès en leur possession. L'exercice par Trump de cette prétention à retenir les preuves du Congrès constitue la base du deuxième article de destitution de la Chambre. Si le président Trump a raison et que ses collaborateurs et leurs dossiers sont à l'abri de toute assignation à témoigner, alors il aura agi dans sa sphère de pouvoir exécutif, et l'Impeachment Article II, pour obstruction au Congrès, est susceptible d'échouer. Cependant, telle qu'elle s'applique à toute personne autre que le président lui-même, il s'agit d'une interprétation extrême et discutable des privilèges accordés au pouvoir exécutif de protection, comme en témoigne la décision du juge Ketanji Brown Jackson en novembre. Dans ce document, elle a rejeté la prétention de l'ancien conseiller de la Maison Blanche, Don McGahn, selon laquelle le privilège de l'exécutif l'avait immunisé de ne pas avoir à comparaître devant le comité judiciaire de la Chambre en réponse à son assignation.
L'immunité pour les principaux collaborateurs n'est cependant pas unique à ce président - bien qu'il ait poussé l'enveloppe au-delà de ce que ses prédécesseurs ont soutenu. Depuis Nixon, les présidents démocrate et républicain ont tous deux présenté des demandes d'immunité au personnel exécutif. Cependant, ces différends ont rarement abouti; il semble que ni l'exécutif ni le législatif ne veulent céder le pouvoir au troisième, le judiciaire, de décider. Au lieu de cela, les demandes d'immunité aboutissent généralement à des négociations entre le Congrès et l'exécutif, qui se terminent soit par la reddition d'un côté (souvent après que la situation déclenchant l'impasse n'est plus politiquement lourde), soit par un compromis négocié dans lequel le comité émettant la citation à comparaître est généralement obtient une partie, mais pas la totalité, des informations que l'exécutif avait initialement tenté de retenir.
Il y a peu de loi qui soit directement pertinente. Avant l'affaire McGahn, une seule des rares affaires à avoir transmis la légalité d'un privilège exécutif largement revendiqué concernait le refus d'un individu de comparaître devant un comité du Congrès. Dans ce cas, un comité de la Chambre a demandé le témoignage de Harriet Miers, l'avocat du président Bush à la Maison Blanche, concernant le remplacement de sept avocats américains, prétendument lâché pour des raisons politiques peu recommandables. Le juge du tribunal de district de Washington, John Bates, a rejeté la demande d'immunité de Miers, estimant qu'elle était tenue de comparaître et de témoigner, bien que Bates ait noté que le privilège de l'exécutif pouvait étayer les refus de répondre à des questions particulières. Le juge Jackson a largement approuvé le raisonnement du juge Bates pour justifier sa décision. L'affaire Miers n'a cependant pas réglé la loi, même pour le District de Columbia (le district dans lequel son cas a été entendu). Bien que l'opinion du juge Bates soit détaillée et réfléchie, elle n'a jamais été examinée au fond par une juridiction supérieure car il était peu probable que la procédure d'appel soit terminée avant l'expiration du 110e Congrès, date à laquelle la citation à comparaître du comité deviendrait caduque. À l'exception de Miers et McGahn, les quelques autres affaires concernant des demandes d'immunité du pouvoir exécutif portent toutes sur des documents assignés à comparaître. 1
Comme le juge Jackson l'a noté dans son opinion, les arguments juridiques pour permettre aux assistants d'un président de revendiquer l'immunité contre les assignations à comparaître du Congrès se trouvent principalement dans les mémorandums du ministère de la Justice (DOJ), généralement préparés par le Bureau du conseiller juridique (OLC), et citant principalement des arguments dans des mémorandums antérieurs de l'OLC comme justification. Ces opinions du MJ ne sont pas de la jurisprudence et ressemblent davantage à des mémoires partisans qu'à des analyses juridiques sans passion.
En d'autres termes, même des assistants présidentiels proches ne se mettent pas à la place du président lorsqu'il revendique l'immunité de la justice.
Le récit d'opinions ultérieures du MJ est celui rendu en 1971 par William Rehnquist, alors chef de l'OLC et plus tard juge en chef de la Cour suprême. Rehnquist a avancé deux principales justifications de son opinion en faveur de l'immunité, aucune des deux ne résiste bien à l'examen. La première est que les principaux collaborateurs du président sont disponibles 24h / 24 et 7j / 7 et que s'ils étaient occupés à témoigner devant le Congrès, ils pourraient ne pas être disponibles lorsque le président en aurait besoin. Cette affirmation n'avait aucun sens lorsqu'elle a été avancée pour la première fois et l'est encore moins aujourd'hui lorsque l'électronique permet des réunions virtuelles à tout moment. Le deuxième argument, plus favorisé dans les justifications ultérieures, était qu'un petit nombre de conseillers de haut niveau (aides aux coudes ») sont les alter ego du président et partagent l'immunité (présumée) de séparation des pouvoirs du président contre les assignations à comparaître du Congrès. Cependant, cet argument semble intenable à la suite des décisions de la Cour suprême dans les affaires connexes Nixon c. Fitzgerald et Harlow c. Fitzgerald. Ces affaires impliquaient une action civile intentée par un lanceur d'alerte qui affirmait que Nixon et deux aides de haut rang avaient conspiré pour éliminer son emploi parce qu'il avait révélé au Congrès des dépassements de coûts substantiels dans un programme d'approvisionnement militaire. Dans l'ensemble, les affaires jugent qu'un (ancien) président ne peut être poursuivi civilement pour des actes accomplis en sa qualité de président, mais les assistants qui l'ont aidé dans toute décision ne jouissent pas d'une immunité absolue. En d'autres termes, même des assistants présidentiels proches ne se mettent pas à la place du président lorsqu'il revendique l'immunité de la justice. Les avocats du président, cependant, cherchent à éviter la force de précédent de Harlow en faisant valoir que les aides ayant des responsabilités différentes de celles de Harlow ne sont pas nécessairement couverts par ce précédent. Une lecture honnête de Harlow ne supporte pas cet argument, mais un tribunal qui voulait trouver pour Trump pourrait distinguer Harlow pour ces motifs.
Les quelques autres cas dans lesquels les présidents ont cherché à utiliser le privilège exécutif comme un bouclier absolu contre les citations à comparaître du Congrès impliquent des demandes documentaires et donc, contrairement à Miers, ne sont pas directement sur le point. Néanmoins, plusieurs principes semblent clairs. Premièrement, la portée et les conditions du privilège de l'exécutif sont à la discrétion du pouvoir judiciaire, nonobstant le statut de l'exécutif en tant que branche distincte du gouvernement. Il s'agissait d'une position centrale dans U.S.v.Nixon, et a été réitérée dans des avis ultérieurs. Deuxièmement, les arguments relatifs à la séparation des pouvoirs ne sont pas dénués de pertinence. Une certaine mesure du privilège exécutif est impliquée par la Constitution. Troisièmement, le statut du président semble unique, et l'étendue de l'immunité qu'un président pourrait revendiquer n'est pas partagée par ses assistants les plus proches. Quatrièmement, les protections du privilège exécutif en ce qui concerne les assignations à comparaître ne sont pas absolues, à part l'incapacité présumée du Congrès de transporter le président devant lui. Ils sont plutôt soumis à des qualifications, ce qui peut inclure un équilibre entre le besoin de preuves et les valeurs que le privilège protège. Cinquièmement, pour décider s'il convient ou non d'honorer une revendication du privilège exécutif, un juge peut, dans certaines circonstances, examiner des documents prétendument privilégiés en chambre pour décider si un privilège doit être attaché.
Compte tenu de ces principes et des arguments antérieurs de l'OLC, il semblerait que certaines des allégations d'immunité avancées par le président Trump au nom de ses collaborateurs cherchent à étendre la loi du privilège exécutif au-delà de ses frontières reconnues. En effet, dans le cas de certains témoins qui ont reçu pour consigne de ne pas témoigner, l'étirement est extrême. En particulier, revendiquer l'immunité pour le personnel qui ne relève pas directement du président, pour les membres du cabinet ou leur personnel, et pour les personnes qui ont quitté le gouvernement, les tribunaux devraient aller bien au-delà de repenser la disponibilité de l'immunité d'assignation pour le plus proche aides présidentiels actifs.
Un tribunal qui le souhaiterait pourrait traiter les informations relatives aux interactions avec le président ukrainien Zelensky et son personnel comme des secrets diplomatiques destinés à être communiqués au président dont les tribunaux ne peuvent pas enquêter sur les détails.
Mais dans un cas aussi politiquement chargé que les cas actuels et avec une Cour suprême qui est peut-être polarisée politiquement et peu disposée à renverser un précédent, la loi d'aujourd'hui n'est peut-être pas la règle demain. De plus, même dans les limites de ce qui a été décidé, il existe, sans rompre de façon spectaculaire avec le précédent, une fenêtre étroite pour soutenir les revendications du président. Une décision de la Cour suprême de 1953, US c. Reynolds, n'a accordé aux juridictions inférieures presque aucun pouvoir discrétionnaire pour rejeter les demandes de privilège exécutif lorsqu'il existe à première vue un cas plausible selon lequel le privilège a été invoqué pour protéger des secrets militaires, et cela a limité de manière substantielle la décision du tribunal de première instance. pouvoir examiner les documents prétendument privilégiés dans les chambres pour déterminer si ces documents impliquaient en fait des secrets militaires. En outre, plusieurs décisions plus récentes refusant au personnel de l'exécutif l'immunité des assignations à comparaître suggèrent qu'une analyse différente aurait pu s'appliquer si des secrets militaires ou de politique étrangère étaient en cause. Cette suggestion reflète les dictas dans U.S.v.Nixon laissant ouverte la possibilité que les communications présidentielles soient à l'abri d'une assignation à comparaître si un besoin de protéger des secrets militaires, diplomatiques ou sensibles de sécurité nationale est revendiqué. Un tribunal qui le souhaiterait pourrait traiter les informations relatives aux interactions avec le président ukrainien Zelensky et son personnel comme des secrets diplomatiques destinés à être communiqués au président dont les tribunaux ne peuvent pas enquêter sur les détails, et il pourrait considérer que les responsables de l'exécutif sont à l'abri de toute assignation s'ils sont appelés uniquement à témoigner sur les questions liées aux négociations »avec l'Ukraine.
Si le procès devant le Sénat prend les questions juridiques au sérieux, les différends concernant le privilège du président Trump d'ordonner à des assistants de ne pas comparaître et de ne pas soumettre au Congrès les documents assignés à comparaître seront probablement au cœur de la décision relative au deuxième chef d'accusation. Si, comme beaucoup l'attendent, les sénateurs républicains votent contre la condamnation malgré des faits apparents, ils peuvent justifier leur vote en disant que l'affirmation de l'immunité par le président Trump en tant que privilège exécutif était conforme à la loi. Seule une décision définitive de la Cour suprême, qui, si elle vient, viendra longtemps après le procès du Sénat, pourrait prouver que les sénateurs ont tort.
Quoi qu'il arrive dans le procès de mise en accusation, la question de savoir si le privilège exécutif permet aux proches collaborateurs d'un président d'ignorer les assignations à comparaître ne va pas disparaître.
Quoi qu'il arrive dans le procès de mise en accusation, la question de savoir si le privilège exécutif permet aux proches collaborateurs d'un président d'ignorer les assignations à comparaître ne va pas disparaître. McGahn, qui est en appel, a vu le jour bien avant que la Chambre n'entame une procédure de mise en accusation, et l'on peut s'attendre à ce que les futures tentatives de la Chambre d'enquêter sur les actions du président génèrent également des assignations à comparaître à des fonctionnaires qui feront des demandes d'immunité même si la mise en accusation n'est pas en cause. Si le précédent est valable, les tribunaux rejetteront probablement les demandes d'immunité faites au nom ou par des responsables de l'exécutif, mais cela ne signifie pas, comme le juge Jackson s'est efforcé de le faire remarquer dans McGahn, que ces fonctionnaires devront répondre à toutes les questions. demandent les membres du comité. Deux privilèges largement acceptés peuvent justifier des refus de répondre. Ce sont le privilège du processus délibératif, qui protège les délibérations pré-décisionnelles impliquant le président, les secrétaires de cabinet ou d'autres fonctionnaires du département exécutif, et le privilège des communications présidentielles, qui protège les communications vers et depuis le président, même si elles ne font pas partie d'un identifiable. processus de prise de décision. 2
Le privilège du processus délibératif est un privilège de common law, tandis que le privilège des communications présidentielles est enraciné dans la séparation des pouvoirs, ce qui en fait le plus protecteur des deux. En outre, la restriction relative à l'aide proche que les avis de l'OLC considèrent comme s'appliquant aux demandes d'immunité du pouvoir exécutif est moins susceptible de limiter la portée des informations protégées lorsque le privilège de communication présidentiel est invoqué. Dans le traitement judiciaire le plus approfondi de ce privilège, la juge Patricia Wald, écrivant en 1997 pour un panel de la DC Circuit Court dans l'affaire In re Sealed, a jugé que le privilège des communications présidentielles protégeait les documents produits par le personnel subalterne de la Maison Blanche même s'ils n'ont jamais été communiqués directement au président, à condition qu'ils fassent partie d'une chaîne d'informations demandées par le personnel supérieur de la présidence pour servir à conseiller le président. On peut supposer que le même principe s'appliquerait si le privilège était invoqué pour empêcher le personnel subalterne de témoigner des informations transmises aux supérieurs qui auraient été protégées si elles avaient été incorporées dans des documents. Le privilège du processus délibératif pourrait cependant être le seul privilège disponible si les discussions entre les subordonnés ne répondaient pas aux demandes des assistants présidentiels de haut niveau ou concernaient des politiques qu'ils avaient le pouvoir de mettre en œuvre sans consultation de plus haut niveau.
L'avis In re Sealed Case indique explicitement que l'analyse du groupe spécial ne s'appliquerait pas nécessairement lorsque les documents assignés à comparaître étaient demandés non pas à des fins répressives, comme c'était le cas dans cette affaire, mais par le Congrès. 3 Néanmoins, il semble sûr de tirer certaines conclusions de l'analyse minutieuse de la juge Patricia Wald et du droit des privilèges en général. Premièrement, les communications présidentielles protégées par le privilège du processus délibératif seraient également protégées par le privilège des communications présidentielles, bien que l'inverse ne soit pas vrai. Ainsi, seuls les contours du privilège de communication présidentiel doivent être examinés pour déterminer quelles informations les responsables de l'exécutif ne peuvent pas être tenus de divulguer tant que les informations ont été rassemblées sous la direction du président ou d'un haut responsable du bureau exécutif. Deuxièmement, le privilège est un privilège qualifié et non absolu. Cela signifie que si des preuves présumées privilégiées ne sont pas disponibles auprès de sources non privilégiées, la production de témoignages ou de documents peut être imposée si le besoin de preuves est suffisamment grand. Cependant, l'obstacle qui doit être surmonté est important et difficile à surmonter. Troisièmement, le privilège des communications présidentielles ne s'applique qu'aux communications relatives aux fonctions officielles du président. Si, par exemple, un haut responsable présidentiel a déclaré au président Trump alors qu'il était assis dans le bureau ovale que ses hôtels avaient perdu de l'argent en 2018, la communication ne serait pas protégée. Quatrièmement, lorsque le privilège s'applique, son parapluie protecteur est large, couvrant les communications qui émanent du travail des fonctionnaires de niveau inférieur et atteignent les oreilles du président, si elles le font, uniquement par le biais d'un ou de plusieurs intermédiaires du personnel. Si le subordonné direct d'un président décide de ne pas transmettre au président les informations recherchées afin de mieux le conseiller, la communication reste néanmoins protégée. En effet, c'est l'utilité potentielle de la communication pour conseiller le président et non son utilisation réelle qui importe dans l'évaluation du privilège.
Eric Stein, professeur émérite émérite de droit et de sociologie à l'Université du Michigan
Les limites du privilège présidentiel de communication sont susceptibles d'avoir beaucoup en commun avec les limites d'autres privilèges de communication confidentiels, peut-être avec un arc particulier à ses racines constitutionnelles. Pour commencer, les privilèges de communication n'empêchent pas le témoignage de ce qu'un témoin sait en dehors de la communication, sauf dans la mesure où le contenu d'une communication protégée peut être directement déduit de ce témoignage. Supposons, par exemple, qu'un membre du personnel écoutant l'appel du 25 juillet au président ukrainien Zelensky ait remarqué que même si les noms de Joe et Hunter Biden étaient mentionnés dans l'appel, la transcription de la conversation ne les mentionnait pas. Si le membre du personnel a attiré l'attention d'un supérieur sur l'omission, le privilège pourrait permettre ou même obliger le membre du personnel à s'abstenir de répondre à la demande d'un membre de la Chambre s'il avait signalé l'omission à un supérieur. L'hypothèse serait que le rapport était finalement destiné au président. Le membre pourrait cependant demander au témoin s'il avait remarqué des écarts entre ce qu'il avait entendu et la transcription de l'appel. Le privilège des communications présidentielles ne s'appliquerait pas car le témoin serait interrogé sur ce qu'il savait personnellement et non sur ce qu'il avait dit à son supérieur.
Les privilèges de communication peuvent également être généralement levés par le titulaire du privilège. Les présidents peuvent renoncer à leur privilège de communication, et le plus souvent ils le font. Des problèmes difficiles peuvent toutefois survenir lorsque les dérogations ne sont pas explicites. Par exemple, la divulgation d'une partie d'un document privilégié, ou le témoignage d'une partie d'une conversation privilégiée, est souvent tenu de lever le privilège en ce qui concerne les parties du document ou de la conversation retenues, même si une renonciation complète n'était pas prévue. Une renonciation imposée est particulièrement probable si le portrait peint par les informations publiées changerait considérablement si toutes les informations privilégiées étaient révélées. Le privilège, dit-on, sert de bouclier et non d'épée. En effet, les tribunaux vont plus loin. La divulgation volontaire d'informations ou de documents par ailleurs privilégiés peut être considérée comme renonçant au privilège relatif à tout document par ailleurs privilégié traitant de l'objet du document divulgué. Ainsi, les déclarations du président Trump concernant ce que certaines personnes lui ont dit au sujet des événements qui se sont déroulés en Ukraine pourraient être considérées comme renonçant au privilège concernant toutes les communications préparées ou reçues par lui concernant ces événements. Mais les racines du privilège présidentiel de communication dans le système constitutionnel des pouvoirs séparés signifient qu'il est peu probable qu'il soit traité comme les autres privilèges de communication à cet égard. Au contraire, les tribunaux sont susceptibles de refuser de traiter les divulgations partielles, même si cela est fait pour des raisons stratégiques, comme une renonciation au privilège en ce qui concerne les documents connexes non divulgués.
Les privilèges sont également réputés avoir été levés, ou peuvent ne pas se rattacher en premier lieu, si les circonstances entourant une communication ou des divulgations ultérieures par le titulaire du privilège de ce qui a été dit suggèrent que la confidentialité n'était pas une préoccupation sérieuse du titulaire du privilège. Par exemple, si l'ambassadeur Sondland avait dit au président Trump au début de son appel téléphonique du 26 juillet depuis un restaurant de Kiev qu'il appelait sur une ligne non sécurisée et que les gens à proximité pouvaient entendre la conversation, par toute analyse conventionnelle aucun privilège ne s'attacherait à la conversation. Cependant, un tribunal pourrait traiter un privilège de communication présidentiel revendiqué différemment, arguant peut-être qu'un jugement présidentiel sur la question de savoir si une conversation était si urgente qu'elle devait se poursuivre malgré le danger d'être entendu devait être respecté. De même, la divulgation d'informations privilégiées dans des relations ou des contextes non privilégiés (dire à un ami de golf par exemple ce que l'on a dit au procureur général) viole généralement d'autres privilèges de communication confidentiels, mais un tribunal peut ne pas vouloir deviner le jugement d'un président sur qui confier dans ou où.
Les privilèges de communication ne protègent pas non plus les divulgations autrement privilégiées lorsque les divulgations ont été faites dans le but de commettre un crime ou une fraude. Dans l'affaire Sealed mentionnée ci-dessus, le juge Wald résume succinctement le point de vue de la Cour de circuit de D.C. sur l'état du droit tel qu'il s'applique aux privilèges de l'exécutif. Le privilège du processus délibératif disparaît complètement lorsqu'il y a une raison de croire qu'une faute gouvernementale s'est produite. » Le privilège de communication présidentiel est un peu plus protecteur, car le parti qui cherche à surmonter ce privilège doit apparemment toujours fournir une démonstration ciblée des besoins, même lorsqu'il y a des allégations de faute de la part de hauts fonctionnaires. »
Le privilège protège uniquement les communications avec les avocats dans le but d'obtenir des services juridiques. Les activités de Giuliani en relation avec l'Ukraine sont peut-être au service du président, mais elles ne semblent pas être des services juridiques.
Le privilège de communication qui est peut-être le plus connu du public est le privilège avocat-client et ses protections associées aux produits de travail d'avocat, que presque toute personne qui consulte un avocat peut revendiquer. Si la loi actuelle est en vigueur, le président Trump pourrait avoir des difficultés à revendiquer le privilège avocat-client pour empêcher les témoignages sur des questions relatives à l'Ukraine. Non seulement le privilège avocat-client est soumis aux exceptions de privilège de communication décrites ci-dessus, mais il peut ne pas s'appliquer en premier lieu. Une décision du tribunal de circuit fédéral, que la Cour suprême a refusé de réviser, a jugé que le président n'était pas le client de l'avocat de la Maison Blanche aux fins du privilège. Le client de l'avocat de la Maison Blanche est plutôt le gouvernement. Cependant, cette affaire n'est pas directement pertinente, car elle portait sur des allégations émanant d'un grand jury et non d'une citation à comparaître. Il en va de même pour les quelques autres cas traitant de la question, dont l'un a permis au privilège d'être revendiqué, bien que par le gouverneur du Connecticut et non par le président. Quant à Rudy Giuliani, s'il devait être appelé à témoigner, le fait qu'il soit l'avocat personnel du président ne devrait pas avoir d'importance pour ce qui pourrait lui être demandé. Le privilège protège uniquement les communications avec les avocats dans le but d'obtenir des services juridiques. Les activités de Giuliani en relation avec l'Ukraine sont peut-être au service du président, mais elles ne semblent pas être des services juridiques. De plus, même si elles l'étaient, il pourrait très probablement être contraint de témoigner des actions qu'il a prises à moins qu'elles ne soient de nature à leur révéler des communications confidentielles de Trump. Et il y a une ride supplémentaire. Bien que le Congrès respecte généralement le secret professionnel de l'avocat, sauf disposition contraire de la Constitution, il peut fixer ses propres règles de procédure. Il pourrait exiger que les communications qui seraient privilégiées devant un tribunal soient divulguées, bien que pour des raisons politiques, sinon pour des raisons de principe, il soit peu probable qu'elles le fassent.
Enfin, il existe un privilège de non-communication pour les secrets d'État, que la Cour suprême a reconnu dans l'affaire Reynolds susmentionnée, et qui a depuis figuré dans d'autres affaires. Il s'agit d'un privilège inhabituel dans la mesure où le privilège n'est pas détenu par les témoins ou les parties dans une affaire, mais le gouvernement peut intervenir et exclure des éléments de preuve en réclamant le privilège même si les justiciables concurrents ne s'opposent pas à son admission. Le privilège revendiqué par le gouvernement est cependant d'application incertaine dans le contexte des audiences du Congrès, bien que les règles concernant les informations classifiées puissent affecter quelles informations peuvent être divulguées en public ou entendues par qui. De plus, Reynolds ne se préoccupait que des secrets militaires, et bien que les tentatives ultérieures du Congrès pour codifier un privilège sur les secrets d'État aient inclus dans la catégorie protégée des informations pertinentes sur la politique étrangère ainsi que des informations militaires, les efforts les plus importants ne se sont appliqués qu'à l'introduction de telles preuves. dans les litiges civils et ont permis différents niveaux d'examen à huis clos pour déterminer si les efforts du gouvernement pour invoquer le privilège sont justifiés. Il est donc peu probable que l'administration Trump réussisse à empêcher les témoignages liés à l'Ukraine en invoquant ce privilège. Si, toutefois, des questions concernant son applicabilité étaient portées devant les tribunaux, le retard qui en résulterait pourrait être un obstacle efficace à entendre ce que l'exécutif cherchait à exclure.
Mais il y a un point sur lequel la Constitution ne traite pas le président comme égal au Congrès. Cela concerne la mise en accusation.
L'application de la loi existante telle qu'elle est mieux comprise aujourd'hui signifierait que les allégations d'immunité avancées par Trump pour empêcher les assistants de témoigner ne lui seront pas utiles, et que sa capacité à bénéficier des divers privilèges de communication dépendra probablement des faits et peut-être d'une limitation valeur. Cela est vrai sans tenir compte d'une caractéristique unique des plus récentes assignations à comparaître de la Chambre: elles ont été délivrées dans le cadre d'une enquête de mise en accusation. Si la Chambre avait choisi de faire appliquer légalement ces assignations à comparaître ou si des accusations d'outrage à l'encontre de certains qui refusaient de témoigner étaient jugées, cela aurait pu avoir une incidence. Dans la mesure où l'affirmation de Trump selon laquelle le Congrès ne peut pas assigner ses collaborateurs à témoigner a une jambe sur laquelle se tenir, cette jambe est fondée sur le statut constitutionnel de l'exécutif en tant que branche égale du gouvernement. Mais il y a un point sur lequel la Constitution ne traite pas le président comme égal au Congrès. Cela concerne la mise en accusation. Le Congrès a le pouvoir de révoquer le président, mais le président n'a aucun pouvoir similaire sur le Congrès ou ses membres. Si l'on considère les revendications du privilège exécutif dans cette optique, l'argument de la séparation des pouvoirs pour une lecture large du privilège exécutif est moins convaincant dans une audience de mise en accusation que dans tout autre contexte où le Congrès exige des informations exécutives.
Mon résumé et mes conclusions reflètent la loi existante. L'avenir n'est cependant pas nécessairement prévisible à partir du passé, et même si le précédent est principalement respecté, il y a peu de décisions pertinentes et sans contrôle de la Cour suprême sur la question précise soulevée par les allégations d'immunité du président Trump. Par conséquent, la Cour, avec sa majorité conservatrice, pourrait s'écarter de la voie empruntée par la loi sur le privilège exécutif et soutenir les revendications d'immunité qui ont été avancées pour protéger le président. Je pense, cependant, que cela est peu probable, même si l'un des juges qui entendraient l'affaire est le fils d'Anne Gorsuch qui, en tant qu'administrateur de l'EPA, était la première personne que le Congrès ait tenue pour outrage pour avoir refusé de remettre des documents cités dans le respect d'une décision présidentielle de demander l'immunité.
Ce qui est plus probable, c'est que le président Trump l'emportera dans un jeu qui a été joué par ses prédécesseurs avec un certain succès. Il s'agit d'arracher la victoire aux mâchoires d'une défaite probable en utilisant les retards intégrés dans les processus judiciaires pour prévenir une décision de contrôle jusqu'à ce que les informations recherchées ne soient plus politiquement utiles ou que les assignations à comparaître soient devenues caduques avec le siège d'un nouveau Congrès. Ainsi, la décision de fin novembre de Ketanji Brown Jackson, juge du tribunal de district de DC - que Donald McGahn doit témoigner malgré l'affirmation selon laquelle il est à l'abri de l'assignation du Congrès - bien qu'il ne soit pas resté plus de sept jours par le juge Jackson, a été temporairement suspendue par le DC Circuit Court jusqu'en janvier 3, lorsqu'il entendra une requête non pas sur le fond mais en ce qui concerne une nouvelle suspension en attendant l'appel. À moins qu'une nouvelle suspension ne soit refusée, ce qui semble peu probable, ou que le processus d'appel soit rapidement accéléré, il faudra quelques mois avant qu'une décision de la cour de circuit soit rendue. Si cette décision va à l'encontre de McGahn, un nouvel appel à la Cour suprême, avec un sursis qui l'accompagne, est presque certain, et une décision de la Haute Cour avant la fin de son mandat actuel n'est pas garantie. Ainsi, sans jamais enfreindre la loi ou résister à une décision de justice définitive, McGahn sera probablement en mesure de garder ce qu'il sait pour lui longtemps après que ce qu'il pourrait divulguer aurait pu figurer dans une procédure de destitution et peut-être même après les élections de 2020.